Binnen de huidige wetgeving bestaat de mogelijkheid om nieuwe onroerende zaken via een aandelentransactie over te dragen zonder dat btw of overdrachtsbelasting verschuldigd is. Er wordt dan gebruik gemaakt van de vrijstelling van overdrachtsbelasting bij overdracht van onroerend goed en er is ook geen omzetbelasting verschuldigd over de levering van aandelen. In het geval dat de afnemer de anders berekende omzetbelasting niet kan terugvorderen betekent dit een groot voordeel. 

Wettelijk uitgangspunt is echter dat er btw verschuldigd is bij de levering van nieuwe onroerende zaken. Om de vrijstelling te bestrijden heeft het kabinet een conceptwetsvoorstel gemaakt waarmee de vrijstelling die samenloop van btw en overdrachtsbelasting voorkomt. De wet wordt zodanig gewijzigd dat de verkrijging van nieuwe onroerende zaken via aandelen niet is vrijgesteld van overdrachtsbelasting. De afgelopen periode heeft het kabinet een internetconsultatie georganiseerd. 

De inbreng vanuit de vastgoedsector heeft het kabinet nader inzicht gegeven in de manier waarop de sector werkt en hoe complexe en vaak langlopende projecten worden geraakt door het wetsvoorstel. De sector heeft aangegeven het belang van het voorstel te begrijpen en heeft enkele specifieke punten opgemerkt waar het kabinet het wetsvoorstel nu op heeft aangepast. 

Zo blijft onroerend goed dat gedurende twee jaar na het verkrijgen voor 90% of meer gebruikt wordt voor activiteiten ter zake waarvan btw verschuldigd is buiten de toepassing van de nieuwe maatregel. Daarnaast wordt het overdrachtsbelastingtarief van de nieuwe maatregel maximaal 4%. Hierdoor komt de samengestelde belastingdruk veelal uit op ongeveer 21%, dit is gelijk aan het belastingtarief dat wordt geheven bij nieuw vastgoed. 

Ook wordt overgangsrecht ingevoerd voor lopende projecten. Het overgangsrecht gaat gelden voor projecten waar vóór de indieningsdatum van het wetsvoorstel in ieder geval een intentieverklaring is ondertekend. Voor die projecten geldt het wetsvoorstel dus niet en blijft de huidige wetgeving van toepassing. 

Het wetsvoorstel wordt nu verder uitgewerkt en loopt mee met het Belastingplan 2024. Dit betekent dat het nieuwe wetsvoorstel op Prinsjesdag 2023 wordt ingediend bij de Tweede Kamer. De voorgenomen inwerkingtreding van het wetsvoorstel is 1 januari 2025. 

Bij de verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken is overdrachtsbelasting verschuldigd. Het tarief van de overdrachtsbelasting bedraagt 8% van de waarde van de onroerende zaak. Voor de verkrijging van een woning, die als hoofdverblijf van de verkrijger gaat dienen, geldt een verlaagd tarief van 2%. Onder voorwaarden is een dergelijke verkrijging vrijgesteld van overdrachtsbelasting. Deze startersvrijstelling geldt eenmalig voor personen, die meerderjarig maar nog geen 35 jaar oud zijn ten tijde van de verkrijging.

De Rechtbank Zeeland-West-Brabant is van oordeel dat de gehanteerde leeftijdsgrens geen vorm van leeftijdsdiscriminatie inhoudt. De rechtbank wijst erop dat niet iedere ongelijke behandeling van gelijke gevallen verboden is. Het verbod geldt alleen als een redelijke en objectieve rechtvaardiging voor de ongelijke behandeling ontbreekt. Op fiscaal gebied heeft de wetgever op dit terrein een ruime beoordelingsvrijheid. Als het niet gaat om onderscheid op basis van aangeboren kenmerken van een persoon dient het oordeel van de wetgever te worden geëerbiedigd, tenzij een redelijke grond ontbreekt.

Uit de memorie van toelichting volgt dat de wetgever met de startersvrijstelling de positie van koopstarters op de woningmarkt wil verbeteren. Uit onderzoek is gebleken dat het merendeel van de starters tussen de 25 en 35 jaar oud is. Met de gekozen leeftijdsgrenzen van meerderjarig en jonger dan 35 jaar is hierbij aangesloten. De leeftijdsgrens van 35 jaar berust op een keuze van de fiscale wetgever waarvan niet kan worden gezegd dat zij evident van iedere redelijke grond is ontbloot.

Bij de verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken moet overdrachtsbelasting worden betaald door de verkrijger. De wet merkt aandelen in een rechtspersoon, waarvan de bezittingen voor meer dan de helft bestaan uit onroerende zaken, voor de overdrachtsbelasting aan als een onroerende zaak. Dat betekent dat ook bij een aandelentransactie overdrachtsbelasting is verschuldigd als de vennootschap aan de voorwaarden voldoet. Naast de bezitseis geldt dat aan de doeleis voldaan moet zijn. Deze houdt in dat de onroerende zaken op het tijdstip van de verkrijging van de aandelen voor ten minste 70% dienstbaar zijn aan de handel in of het exploiteren van onroerende zaken.

Hof Den Haag oordeelde dat bij de overname van een bedrijf dat opslagmogelijkheden aanbiedt door een concurrent geen sprake was van de overname van een vastgoedrechtspersoon. De overgenomen vennootschap voldeed aan de bezitseis. Volgens het hof bestonden de activiteiten uit aanzienlijk meer dan de enkele verhuur van onroerende zaken. Het hof verwees naar de in de wetsgeschiedenis ter sprake gebrachte uitzondering voor het hotelbedrijf en de daarover ontstane jurisprudentie. Volgens het hof kon hier gesproken worden van een "goederenhotel". In dit geval waren de onroerende zaken dienstbaar aan de exploitatie van een geavanceerd opslagbedrijf en ging het niet om de exploitatie van onroerende zaken op zich. Aan de doeleis was volgens het hof niet voldaan.

De Hoge Raad heeft de uitspraak van het hof vernietigd en de zaak verwezen naar Hof Amsterdam voor verdere behandeling. Volgens de Hoge Raad heeft Hof Den Haag niet gemotiveerd waarom in deze casus niet aan de doeleis is voldaan. Daarvoor is nodig dat de terbeschikkingstelling van de onroerende zaken ondergeschikt is in het geheel van prestaties dat aan afnemers wordt verricht. Dit moet worden beoordeeld vanuit het perspectief van de klanten. Activiteiten, die niet gericht zijn op individuele afnemers, zijn in dit verband niet van belang. 

Hof Amsterdam oordeelt dat vanuit het perspectief van de klant sprake is van de verhuur van onroerende zaken. De overige diensten zijn van ondergeschikte aard. Dat betekent dat de vennootschap terecht is aangemerkt als vastgoedrechtspersoon.

In het jaar 2018 gold voor de verkrijging van een woning een tarief voor de overdrachtsbelasting van 2%. Voor andere onroerende zaken bedroeg het tarief 6%. De Wet Belastingen van Rechtsverkeer omvat geen definitie van het begrip woning. In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel ter invoering van het verlaagde tarief staat dat onder woningen worden verstaan onroerende zaken, die op het moment van de juridische overdracht naar hun aard zijn bestemd voor bewoning. Bij twijfel of een onroerende zaak naar zijn aard bestemd is voor bewoning is mede van belang of de gemeente aan de onroerende zaak een woonbestemming heeft gegeven.

De vraag in een procedure voor Hof Arnhem-Leeuwarden was of de verkrijging van een gedeeltelijk gesloopte woning al dan niet onder het lage tarief voor de overdrachtsbelasting viel. Op het moment van de verkrijging waren nog ruimtes aanwezig die deel hebben uitgemaakt van een woning. Tussen partijen was niet in geschil dat deze ruimtes in het verleden zijn aangewend voor bewoning en publiekrechtelijk altijd bestemd zijn geweest voor bewoning. De omstandigheid dat bewoning van deze ruimtes op het moment van overdracht feitelijk onmogelijk was door verval of gedeeltelijke sloop, is volgens het hof onvoldoende voor de conclusie dat deze ruimtes daardoor naar hun aard niet langer zijn bestemd voor bewoning.

Overdrachtsbelasting wordt geheven ter zake van de verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken. Er geldt een vrijstelling van overdrachtsbelasting voor toedeling van een onroerende zaak, die gezamenlijk is verkregen, aan een van de oorspronkelijke verkrijgers.

In een procedure over de overdrachtsbelasting heeft de Hoge Raad geoordeeld dat onder gezamenlijke verkrijging door samenwoners ook moet worden verstaan de gezamenlijke verkrijging van de economische eigendom van een onroerende zaak. De omstandigheid dat de onroerende zaak juridisch eigendom is van één van de samenwoners staat volgens de Hoge Raad niet aan toepassing van de vrijstelling in de weg. De Hoge Raad heeft de zaak verwezen naar Hof Arnhem-Leeuwarden voor verdere behandeling. Het hof moest onderzoeken of de belanghebbende bij de levering van de woning aan haar vroegere partner voor 40% economisch eigenaar van de woning is geworden. In het convenant dat is opgemaakt bij de beëindiging van de relatie en het samenwonen is als uitgangspunt vastgelegd dat van het totale vermogen 40% aan de belanghebbende en 60% aan haar vroegere partner is toegekomen. De onroerende zaak is bij de verdeling van het vermogen toebedeeld aan de belanghebbende.

Uit een arrest van de civiele kamer van de Hoge Raad uit 1987 volgt dat voor het antwoord op de vraag of tussen samenlevende partners enige gemeenschap van goederen bestaat, beslissend is wat zij dienaangaande uitdrukkelijk of stilzwijgend zijn overeengekomen. In het convenant is expliciet vermeld dat de facto een gemeenschap van goederen is ontstaan. De ex-partner heeft in een schriftelijke verklaring bevestigd dat de intentie van partijen was om al hun bezittingen als gemeenschappelijk te beschouwen. De verdeling van de waarde van de bezittingen in het convenant sluit volgens het hof aan bij de inkomensverhouding zoals deze tijdens de periode van samenwonen is geweest. Gelet op de feitelijke gang van zaken tijdens het samenwonen en de verklaring van de belanghebbende en de ex-partner, is het hof van oordeel dat de belanghebbende vanaf de verkrijging van de woning voor 40% economisch eigenaar is geweest. Dit betekent dat zij met recht een beroep op de vrijstelling van overdrachtsbelasting kan doen.

Bij de verkrijging van een in Nederland gelegen onroerende zaak is in beginsel overdrachtsbelasting verschuldigd. In een aantal situaties geldt een vrijstelling van overdrachtsbelasting. Zo geldt een vrijstelling wanneer een gezamenlijk verkregen onroerende zaak op een later moment wordt toegedeeld aan een van de verkrijgers. Voorwaarde voor deze vrijstelling is dat bij de gezamenlijke verkrijging ieders belang bij de onroerende zaak ten minste 40 en ten hoogste 60% bedraagt.

Volgens Hof Den Bosch is van een gezamenlijke verkrijging alleen sprake als een onroerende zaak door de deelgenoten tezamen en tegelijkertijd in onverdeelde eigendom wordt verkregen. De economische eigendomsverhouding is volgens het hof niet relevant voor de beoordeling of sprake is van een gezamenlijke verkrijging. Het hof was van oordeel dat de vrijstelling niet van toepassing is in het geval waarin een van de samenwonende partners een woning in eigendom heeft verkregen en deze woning vervolgens wordt overgedragen aan de andere samenwonende partner bij de beëindiging van de samenwoning.

De Hoge Raad heeft de uitspraak van het hof vernietigd. Volgens de Hoge Raad is het begrip gezamenlijke verkrijging niet beperkt tot de juridische eigendom, maar omvat dat ook de economische eigendom. Vanaf 1 januari 1995 wordt onder verkrijging voor de overdrachtsbelasting ook begrepen de verkrijging van de economische eigendom. In de parlementaire geschiedenis van die wetswijziging is opgemerkt dat de bestaande vrijstellingen en faciliteiten bij de juridische verkrijging ook gelden bij de economische verkrijging. Daarom moet er van worden uitgegaan dat sindsdien onder gezamenlijke verkrijging ook de gezamenlijke verkrijging van de economische eigendom valt.

De Hoge Raad heeft de zaak verwezen naar Hof Arnhem-Leeuwarden voor beantwoording van de vraag of de samenwonende partners de economische eigendom van de woning gezamenlijk hebben verkregen en of daarbij is voldaan aan de voor de vrijstelling vereiste verdeling van het belang bij de woning.

Bij de verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken is overdrachtsbelasting verschuldigd. Het tarief voor de verkrijging van woningen en aanhorigheden die tot een woning behoren of gaan behoren bedroeg tot en met 2020 2%. Voor andere onroerende zaken dan woningen gold een tarief van 6%.

De Belastingdienst legde een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting op aan de verkrijgers van een woonboerderij met bijgebouwen. Bij de levering van de woonboerderij was 2% overdrachtsbelasting betaald. Volgens de Belastingdienst was op de bijgebouwen en een deel van de grond het tarief van 6% van toepassing. De Belastingdienst beriep zich op de oorspronkelijke bedrijfsmatige aard van de bijgebouwen.

De rechtbank oordeelde dat de situatie ten tijde van de overdracht bepalend was voor de toepassing van het tarief. Voor de koop was de bestemming van de boerderij gewijzigd naar woondoeleinden. Dit had tot gevolg dat de bijgebouwen niet meer bedrijfsmatig konden en mochten worden gebruikt. Vervolgens stelde de rechtbank vast dat de bijgebouwen aanhorigheden bij de woning waren. De bijgebouwen en de woning vormden één logisch geheel, stonden op één erf en op korte afstand van de woning. De enkele grootte van de bijgebouwen staat er niet aan in de weg deze als aanhorigheden aan te merken. Het deel van de grond, dat in de naheffingsaanslag was betrokken, bestond uit grasland. Dat was niet in gebruik bij de woningeigenaren, maar bij een landbouwbedrijf. De rechtbank was daarom van oordeel dat het grasland niet kon worden aangemerkt als een aanhorigheid. De vrijstelling voor cultuurgrond in agrarisch gebruik was op het grasland van toepassing. Omdat de woningeigenaren geen bezwaar hadden gemaakt tegen de eigen aangifte overdrachtsbelasting kon de rechtbank niet vaststellen dat zij recht hadden op teruggaaf van de over de waarde van het grasland betaalde overdrachtsbelasting. Onder verwijzing naar een arrest van de Hoge Raad uit 2002 dient de inspecteur ambtshalve een vermindering van de betaalde overdrachtsbelasting te verlenen.

De Tweede Kamer heeft in 2019 het kabinet gevraagd om onderzoek te doen naar de invoering van een gedifferentieerd tarief in de overdrachtsbelasting. Starters op de woningmarkt zouden moeten worden vrijgesteld en beleggers zouden vanaf de derde woning met een hoger tarief te maken moeten krijgen.

De staatssecretaris van Financiën heeft de onderzoeksrapporten naar de Tweede Kamer gestuurd.

Voor het onderzoek is een starter gedefinieerd als een natuurlijke persoon die voor het eerst een woning verkrijgt. Een belegger is gedefinieerd als een natuurlijke persoon of een rechtspersoon die op het moment van de verkrijging van een woning al twee of meer woningen heeft. Starters worden vrijgesteld van overdrachtsbelasting, terwijl beleggers 6 of 10% overdrachtsbelasting gaan betalen.

Volgens de onderzoekers heeft differentiatie van de overdrachtsbelasting slechts een beperkt effect op de woningmarkt. De redenen hiervoor zijn dat beleggers de hogere overdrachtsbelasting eenvoudig kunnen ontwijken, beleggers en starters elkaar alleen in bepaalde gebieden beconcurreren en beleggers in sommige regio’s de hogere kosten kunnen doorberekenen in de huurprijs. De differentiatie van de overdrachtsbelasting is niet tot nauwelijks uitvoerbaar omdat niet met zekerheid kan worden vastgesteld of een koper een starter of een belegger is.

Er is onderzocht of andere definities een mogelijke differentiatie van de overdrachtsbelasting kunnen verbeteren. Dat lijkt niet het geval te zijn.

De structurele problemen op de woningmarkt worden veroorzaakt door een te beperkt aanbod van woningen. Differentiatie van de overdrachtsbelasting lost dat niet op.

Bij de levering van een onroerende zaak moet overdrachtsbelasting worden betaald. Het tarief van de overdrachtsbelasting is afhankelijk van de kwalificatie van de onroerende zaak. Voor een woning geldt een tarief van 2%, voor andere onroerende zaken bedraagt het tarief 6%. In een reeks arresten uit 2017 heeft de Hoge Raad uitleg gegeven over het begrip woning.

Volgens die arresten gaat het erom dat een onroerende zaak naar zijn aard voor bewoning moet zijn bestemd. Dat moet worden bepaald aan de hand van de kenmerken van de onroerende zaak, zoals het doel waarvoor het pand oorspronkelijk is ontworpen en gebouwd. Als dat bewoning is, maar het pand nadien is verbouwd voor een andere vorm van gebruik, kan toch het karakter van woning zijn behouden als het pand met beperkte aanpassingen voor bewoning geschikt gemaakt kan worden. Met een pand dat oorspronkelijk is gebouwd voor bewoning wordt gelijkgesteld een pand dat door latere verbouwing naar zijn aard tot woning is bestemd. In al die zaken waren de op bestemmingswijziging gerichte werkzaamheden aan de panden op het moment van de overdracht al afgerond.

De Hoge Raad heeft aan deze reeks arresten nu een arrest toegevoegd over een oorspronkelijk als kantoorpand gebouwde zaak, die is gespitst in appartementen en is overgedragen nadat bouwkundige wijzigingen zijn aangebracht maar voordat de feitelijke oplevering heeft plaats gevonden. Ook dan moet aansluiting worden gezocht bij het doel waarvoor het bouwwerk oorspronkelijk is ontworpen en gebouwd. Indien verbouwingswerkzaamheden hebben plaatsgevonden die zijn gericht op de (op)levering van een woning, heeft het bouwwerk alleen de oorspronkelijke aard behouden als slechts beperkte aanpassingen nodig zijn om het pand voor het oorspronkelijke doel geschikt te maken. De bewijslast daarvoor ligt bij de inspecteur. De Hoge Raad wijst erop dat naast de aard en inhoud van de verrichte werkzaamheden ook de inhoud van de koop-/aannemingsovereenkomst(en) van belang kan zijn, evenals de omstandigheid dat het verkregen object zelfstandig overdraagbaar is. Indien de bouwkundige staat en kenmerken van de onroerende zaak geen uitsluitsel bieden, kan betekenis worden toegekend aan de uit publiekrechtelijke voorschriften voortvloeiende eisen of beperkingen.

Volgens de staatssecretaris van Financiën geldt het tarief van 2% niet als een bedrijfs- of kantoorpand tot woning(en) wordt verbouwd. De tekst van de wet biedt voor deze beperking van het begrip woning geen steun, aldus de Hoge Raad.

Hof Den Haag heeft eerder in de procedure vastgesteld dat de belanghebbende een zakelijk recht heeft verkregen op een deel van een onroerende zaak dat bouwkundig was voorbereid om het voor bewoning geschikt te maken. Het overgedragen recht was bedoeld voor bewoning en de publiekrechtelijke voorschriften waren aangepast om bewoning mogelijk te maken. Naar het oordeel van het hof kon het bouwwerk ten tijde van de overdracht van het appartementsrecht niet meer met beperkte aanpassingen geschikt worden gemaakt voor zijn oorspronkelijke functie. Volgens de Hoge Raad berust het oordeel, dat de levering een woning betrof, niet op een onjuiste rechtsopvatting.

Bij de verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken moet overdrachtsbelasting worden betaald. Aandelen in een rechtspersoon, waarvan de bezittingen grotendeels bestaan uit onroerende zaken, worden aangemerkt als onroerende zaak. Dat geldt alleen als de activiteiten van de rechtspersoon bestaan uit het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van onroerende zaken. De maatstaf van heffing bij de verkrijging van aandelen in een dergelijke rechtspersoon is niet de waarde van de aandelen, maar de waarde van de onroerende zaken die door die aandelen wordt vertegenwoordigd. De achtergrond van deze bijzondere regeling is voorkomen dat de heffing van overdrachtsbelasting wordt ontgaan door de inbreng van een onroerende zaak in een rechtspersoon, waarvan de aandelen worden overgedragen.

Er geldt een vrijstelling van overdrachtsbelasting voor de verkrijging door een kind van een ondernemer van goederen die behoren tot de onderneming als het kind de bedrijfsvoering voortzet. Deze vrijstelling moet fiscale belemmeringen voor de overdracht van een onderneming van ouders aan hun kinderen wegnemen.

Hof Arnhem-Leeuwarden is van oordeel dat de verkrijging van de aandelen in een onroerendgoed-bv door de zoon van de dga is vrijgesteld van overdrachtsbelasting. De bv dreef een materiële onderneming. Wanneer de vastgoedportefeuille van de bv als eenmanszaak zou zijn gedreven, was de overdracht van de onderneming vrijgesteld van overdrachtsbelasting. Volgens het hof is met de wetsfictie, die aandelen aanmerkt als een onroerende zaak, niet bedoeld om belasting te heffen in een geval waarin verkrijging van de onroerende zaak zelf zou zijn vrijgesteld.

Hof Amsterdam kwam in een vergelijkbare procedure tot hetzelfde oordeel.

De Hoge Raad heeft de beroepen in cassatie van de staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraken van beide hoven ongegrond verklaard.